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Dancing in the Rain

Life is not about waiting for the storm to pass but about learning how to dance in the Rain.

(4)義務付け訴訟

 義務付け訴訟は、無名抗告訴訟として解釈上その許容性が論じられてきた。この点、①全面否定説、②全面肯定説、③補充的肯定説に大別され、③が通説・判例であった。一部の裁判例では、それが許容される要件として、①一義性、②緊急性、③補充性が示されていた。平成16年の行政事件訴訟法改正は、抗告訴訟の一類型として「義務付けの訴え」を明文化した上で、その定義・訴訟要件・本案勝訴要件を整備した。

 義務付け訴訟を法定する立法技術としては、その存在を確認的に定めるにとどめ、訴訟要件・本案勝訴要件を明文化せず、個々の実体法上の請求権に関する解釈によって定まるとする請求権構成もあり得たところである。しかし、同法は、訴訟類型構成をとっている。この背景には、取消訴訟中心主義・行政庁の第一次的判断権の尊重という古典的ドグマの克服の必要性がある。また、義務付け訴訟の活用を図るために訴訟要件・本案勝訴要件を明記した方が使い勝手がよいという政策的見地に依拠したものとも考えられる。

 同法は、義務付け訴訟の法的性質につき明確な規定を置いていない。そこで、その論理的性質については、①原告が実体法上有する請求権に基づき、行政庁に対する作為を求める給付訴訟と解する給付訴訟説、②判決により行政庁に一定の作為義務を生じさせる形成訴訟と解する形成訴訟説、という異なる見方が可能である。前者では、私人が行政庁に対して実体法上の請求権を有することを前提にするため、このような請求権が個々の行政法令の解釈として観念できるかが問題となる。後者では、義務付け訴訟によって本来義務のないところに行政庁の法的義務が形成されるとする。

 3条6項は、義務付け訴訟について、行政庁が一定の処分・裁決をすべきであるにもかかわらずこれがされない場合に、行政庁がその処分・裁決をすべき旨を命ずることを求める訴訟、と定義する。同項は、この義務付け訴訟を、さらに2つの類型に区分する。

 同項1号は、「行政庁が一定の処分をすべきであるにもかかわらずこれがされないとき」のうち、同項2号に掲げる場合を除いた場合について、行政庁がその処分をすべきことを命じる義務付け訴訟を規定する。これは、法令に基づく申請を前提としない義務付け訴訟であり、非申請型あるいは直接型と呼ばれる。つまり、申請権を持たない者が原告となり、行政庁が一定の処分をすべきことを判決により義務付けようという類型である。

 同項2号は、「行政庁に対し一定の処分又は裁決を求める旨の法令に基づく申請又は審査請求がされた場合において、当該行政庁がその処分又は裁決をすべきであるにもかかわらずこれがされないとき」に、行政庁がその処分をすべきことを命じる義務付け訴訟を規定する。これは、法令に基づく申請がされたことを前提に、申請者が、その申請を満足させる行政庁の応答を求める義務付け訴訟であり、申請型あるいは申請満足型と呼ばれる。

 このような区別がなされたのは、両者の訴訟要件・本案勝訴要件が異なるためである。非申請型では、法令上の申請権がない者が行政権の発動を求め、法令が正面から予定していないルートで裁判所が行政庁に「一定の処分」の発動を命じることになるので、両要件は厳格になっている。他方、申請型では、法令上認められた申請や審査請求に対する行政庁の応答が違法に放置・拒否されている事例が想定されており、制度上原告を救済する必要性が高いことから、要件が緩和されている。
 
<非申請型>

 37条の2は、非申請型義務付け訴訟に関する訴訟要件と本案勝訴要件について規定する。このうち、訴訟要件として、同条1項は、「一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあ」ること(重大な損害)、「その損害を避けるために他に適当な方法がないとき」(補充性)の2つの要件を定める。前者について、同条2項が解釈指針を定め、同条3項が原告適格を規定し、同条4項がその解釈指針につき9条2項を準用している。

 まず、義務付け訴訟では、原告が義務付けを求める処分・裁決について、裁判所における判断が可能な程度特定されることが必要である(処分の特定性)そのことを前提に、「一定の」という文言が、処分・裁決につきどの程度の特定性を要求しているのかは、個別の案件における解釈問題となる。

 重大な損害要件は、当該処分について申請権を持たない者が原告となって処分をすることを求めることになるため、原告側の被っている不利益が一定程度のレベルにあり、当該処分の義務付けという形での救済の必要度が相応に高いことを求める趣旨と解される。

 補充性要件は、法律上別の救済手段が用意されている場合に、手続上の交通整理を行う趣旨から、義務付け訴訟のルートを塞ごうとするものである。しかし、たとえば第三者に対して民事上の請求をすることが可能であるといった理由で適用してしまうと、非申請型義務付け訴訟のルートが著しく狭められてしまう。したがって、この要件は、義務付けの請求に代替する救済手段がとくに法定されているような場合に限定して適用されるべきである。

 非申請型義務付け訴訟は、申請権のないことがメルクマールであるから、自己に対する処分の義務付けを求める訴えも排除されない(二面関係)

 非申請型義務付け訴訟において、裁判所が、行政庁に対して「一定の処分」をすべき旨を命じる判決をするための要件は、「行政庁がその処分をすべきであることがその処分の根拠となる法令の規定から明らかであると認められ」ること、または、「行政庁がその処分をしないことがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められる」ことである(37条の2第5項)
 ここで、非申請型義務付け訴訟で、裁判所が処分することを命じる場合、その処分につき法定された手続を踏まないことをどのように考えるのか、という問題がある。これは特に不利益処分における告知・聴聞手続との関連で問題となる。これに対して、第三者に対して訴訟告知(民事訴訟法53条)等が行われ、義務付け訴訟の中で防御の機会が与えられていれば、許容されるという見解がある。
 判決の効力については、拘束力(33条)の規定は準用されるが、取消訴訟の第三者効を定めた規定(32条)は準用されていない(38条1項)義務付け判決は、処分・裁決をすべき行政庁その他関係行政庁を拘束するものの、原則として第三者に対して効力を持たない。
 
<申請型>

 申請型義務付け訴訟の訴訟要件として、まず、原告は「法令に基づく申請又は審査請求をしたもの」でなければならない。次に、「当該法令に基づく申請権または審査請求に対し相当の期間内に何らの処分又は裁決がされないこと」、または、「当該法令に基づく申請権又は審査請求を却下し又は棄却する旨の処分又は裁決がされた場合において、当該処分又は裁決が取り消されるべきものであり、又は無効若しくは不存在であること」が定められている(37条の2第1項1号2号)前者は不作為型、後者は拒否処分型としてそれぞれ訴訟要件が書き分けられている。

 なお、申請型義務付け訴訟のうち、裁決の義務付けを求める訴えについては、処分について審査請求がされた場合に、その処分にかかる処分の取消しの訴え又は無効等確認の訴えを提起することができないという訴訟要件が規定されている。(37条の3第7項)
 申請型義務付け訴訟は、不作為型の場合には当該処分・裁決に係る不作為の違法確認の訴え、拒否処分型の場合には当該処分・裁決に係る取消訴訟または無効等確認の訴えを、それぞれ併合して提起しなくてはならない。これは、申請型義務付け訴訟が、申請に対する不作為・申請拒否処分を争うという紛争パターンにつき、不作為の違法確認訴訟、取消訴訟、無効等確認訴訟という他の抗告訴訟と機能を分担する関係にあることから、これらとの併合提起を求めたものである。