Dancing in the Rain

Life is not about waiting for the storm to pass but about learning how to dance in the Rain.

(8)外国法の適用・適用排除

(1)外国法の適用
 外国法事実説
 外国法法律説ー①外国法編入説、②狭義の外国法法律説(通説)
  外国法も準拠法としての資格において国内法となんら差異はない。その資格の根拠は抵触規則が外国法に適用の根拠を与えるから。
  憲法との関係:内国法に変質するとすれば憲法の下位に位置付けられることになるが、通説は、国際私法上の公序を通じて排除されるとする。しかし、内国憲法規範も事案の国際性を考慮して準拠外国法に適用されるとすれば結論に差異はない。
  外国法の確定:外国法も判断基準という点では通常の法規と異ならず、裁判官が職権でこれを確定する義務がある
  外国法の解釈:その外国で解釈されるのと同じように解釈・適用すべきである。条理、学説、判例など法源性の問題も、その外国の法秩序の観点から判断されねばならない。
 (2)外国法の不明
  ①請求棄却説:原告が請求原因事実の証明に失敗したものとして棄却すべき
         根拠がなく、また、裁判拒否と同様の結果
   「不明」の認識の相違:
    確実に確定できない場合も不明とする立場ー代替的な別の手段を用意していない
  ②条理説:当該外国の他の法制度や一般原則を参照する(内国の条理による)
  ③近似法説:外国法と比較法的に最も近似している法内容を参考にする
    調査費用や時間的限度から内容がどうしてもわからない場合を「不明」
  ④補助連結説:連結が失敗したということであるから、本来の連結の次の順位の連結点で再考
  ⑤法廷地法説:判断基準の不在をさけるために、手続法上、やむを得ない手段として外国法の代わりに法廷地法を適用する→相当な手段を尽くしても合理的期間内に外国法の内容を確定できない場合は内国法で補充することは認めざるをえないであろう。
 外国法の適用違背と上告:外国法も内国法と同様の判断基準であり、上告理由となる。

(3)外国法の適用排除−公序
 抵触規則によって指定された準拠外国法をわが国で具体的な事実に適用した結果、わが国の私法秩序の中核部分をなす法原則や法観念が破壊される恐れがある場合に例外的にその適用を排除するもの。通則法42条。
 例外条項は、抵触規則により指定された準拠法よりも、当該事案において、より密接に関係する法がある場合に、本来の連結を覆してその法を準拠法とする。
 国家的公序と普遍的公序
 公序則の発動要件
  ①適用結果の反公序性民法90条の公序良俗とは区別。わが国の強行規定違反が直ちに通則法42条の公序違反となるのではない。わが国の私法秩序の中核部分に反するか否かが判断基準であって厳格。
  ②内国関連性:中核部分への衝撃は弱まるため。もっとも反公序性がない場合には事案の内国関連性が高くてもそもそも公序違反とならない。
 公序則発動の効果:二者択一的な判断が求めらる場合は結論に差異は生じない
   ①欠缺肯定説(判例・通説)
     内国法適用説(判例
     補充的連結説 
   ②欠缺否認説(有力):適用を排除した段階で具体的な結論が出ており、改めていずれかの国の法を適用するなどして法規範の補充をする必要はない。


 国際私法上の公序は、準拠法となった 外国法の適用が不当で維持しえない場合にその適用を排除す る手段であること、通則法第四二条にいう公序良俗が民法上 の公序良俗と同じであるとすると、わが国の実質法の強行規 定に反する外国法の適用は一切排除されることになり、国際 私法の規定の大半は無意味になってしまうこと、内外法平等の原則により外国法の適用が明らかに公序に反する場合にの み公序側を発動することから、国際私法上の公序良俗の範囲 は、内国実質法上の公序良俗の範囲に比べて狭く、その基準 は厳格であること、である。