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(8)外国法の適用と公序【国際私法】

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外国法の適用

  • 国際私法により外国法が準拠法として指定された場合に、当該外国法は国内法との関連でどのように捉えられるべきか問題となる。
  • 学説は、外国法事実説と外国法法律説に分かれ、後者はさらに外国法編入説と狭義の外国法法律説(通説)に分類される。
  • 通説は、抵触規則が外国法にその適用の根拠を与えるため、外国法も準拠法としての資格において国内法となんら差異はないとする。
  • 外国法の解釈:その外国で解釈されるのと同じように解釈・適用すべきである。条理、学説、判例など法源性の問題も、その外国の法秩序の観点から判断されねばならない。

憲法との関係

  • 外国法が準拠法選択によって内国法に変質する(外国法編入説)とすれば憲法の下位に位置付けられることになるが、通説(外国法法律説)は、国際私法上の公序を通じて排除されるとする。
  • しかし、内国憲法規範も事案の国際性を考慮して準拠外国法に適用されるとすれば結論に差異はない。

外国法の不明

外国法も判断基準という点では通常の法規と異ならず、裁判官が職権でこれを確定する義務がある。この点、外国法の内容が不明である場合にどのように対処するべきかにつき争いがある。

(1)請求棄却説
  • 原告が請求原因事実の証明に失敗したものとして棄却すべき。
  • 批判:根拠がなく、また、裁判拒否と同様の結果をもたらす。また、確実に確定できない場合も不明とする立場であり、代替的な別の手段を用意していない。
(2)条理説

当該外国の他の法制度や一般原則を参照するとする説。

(3)近似法説

外国法と比較法的に最も近似している法内容を参考にするとする説。この場合、調査費用や時間的限度から内容がどうしてもわからない場合を「不明」と捉える。

(4)補助連結説

連結が失敗したということであるから、本来の連結の次の順位の連結点で再考するとする説。

(5)法廷地法説

判断基準の不在を避けるために、手続法上、やむを得ない手段として外国法の代わりに法廷地法を適用するとする説。相当な手段を尽くしても合理的期間内に外国法の内容を確定できない場合は内国法で補充することは認めざるをえないとする。

外国法の適用排除−公序

  • 国際私法は、準拠法を選択するに当たって、外国法の内容については考慮しない(「暗闇への跳躍」)したがって、準拠法となる外国法の適用結果が、法廷地の私法秩序に照らせばこれに反する場合がある。ex. 重婚、一夫多妻制、男女平等違反
  • 公序:抵触規則によって指定された準拠外国法を我が国で具体的な事実に適用した結果、我が国の私法秩序の中核部分をなす法原則や法観念が破壊される恐れがある場合に例外的にその適用を排除するもの(法の適用に関する通則法第42条)
  • 適用排除の手法として、例外条項を規定する国際私法もあり。スイス国際私法は、抵触規則により指定された準拠法よりも、当該事案において、より密接に関係する法がある場合に、本来の連結を覆してその法を準拠法とする。
通則法第42条(公序)
外国法によるべき場合において、その規定の適用が公の秩序又は善良の風俗に反するときは、これを適用しない

国家的公序と普遍的公序

  • 公序を、当該国家に固有の公序(例えば、日本国憲法下における秩序)である国家的公序と捉える立場と、国家から離れて人類に共通の私法上の普遍的公序を観念すべきとする立場が存在。
  • 少なくとも欧州人権条約との文脈においてはヨーロッパにおいてはヨーロッパ公序が存在するとする見解もあり。

公序則の発動要件

(1)適用結果の反公序性

我が国の強行規定違反が直ちに通則法42条の公序違反となるのではなく、外国法の適用結果が、我が国の私法秩序の中核部分に反するか否かが判断基準となる。したがって、民法90条の公序良俗とは区別される。

(2)内国関連性

公序による適用排除となる事案が我が国との密接な関連性(内国関連性)を持つものでなければならない。内国関連性がなければ中核部分への衝撃は弱まるため。もっとも反公序性がない場合には事案の内国関連性が高くてもそもそも公序違反とならない。

公序則発動の効果

公序により準拠法たる外国法の適用が排除される場合、どのように処理すべきかが問題となる。これについて、二者択一的な判断が求められる場合は結論に差異は生じない。

(1)欠缺肯定説(判例・通説)

内国法適用説(判例):法廷地の法によるべきとする。
補充的連結説:次段階の密接な関係地法によるべきとする。 

(2)欠缺否認説(有力説)

適用を排除した段階で具体的な結論が出ており、改めていずれかの国の法を適用するなどして法規範の補充をする必要はないとする説。

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