Dancing in the Rain

Life is not about waiting for the storm to pass but about learning how to dance in the Rain.

(3)国際法の法源 II

3 . 形式的法源ー法の一般原則
(1)意義
  • 国際司法裁判所(ICJ)規程第38条①c「文明国の認めた法の一般原則」(general principles of law recognized by civilized nations)=PCIJ規程を踏襲 ※文明国は無意味
  • 意義:各国の国内法(とくに私法や手続法)に共通する一般的な法原則であって国家間の関係にも適用性のあるもの
  • 自然法との関係は明らかでないは、起草過程からはこれに対するものとして考えられたとの見方。cf.38条2項の「衡平と善」は自然法
  • 例として、責任発生の諸原則、エストッペル、信義則、権利濫用、証拠能力、既判力、訴えの利益など。
  • 直接の契機は裁判不能=適用法規不在の防止
(2)法源上の地位 
法源性否定論
  • あくまで国内法の原則にとどまり、それが当然に国際法規範性を有するものではないので、それゆえ条約や慣習国際法に受容されることが必要とされる(トゥンキン)
  • 国内法の規則が国際裁判の準則になったからといってただちに国際法規範性をもつことにはならない(横田、高野)
  • 法の一般原則は裁判所規程という条約によって受容されたことで国際法としての効力を有するにすぎない(田畑)
法源性肯定論
  • たしかに裁判規範と行為規範は法的には区別されるが、通常は裁判規範は同時に行為規範をなすものと認識されるはず→今日では国際裁判一般の裁判準則になっており、またその規範内容の実体は条約や慣習国際法とは別の淵源をなしていることから、独自の形式的法源としての地位を認めても良いのではないか(杉原)
4. 実質的法源
  • 形式的法源をなす法規の生成原因、その基礎または証拠をなすもの ex.裁判例、学説、決議、宣言、未発効条約、条約採択会議の作業記録・報告書など。

(1)国際判例

  • ICJ規程38条① (d):補助的手段として「裁判上の判決」judicial decisions =国内裁判も当然に排除されるわけではない。
  • 実際にはICJの判例は形式的法源同様の働きがあるが、判例はなにが法であるかの補助的手段でしかなく、また規程は判決の先例拘束の原則を認めていない。(59条参照)
  • 判例の機能:
  ①多数国の条約解釈に影響 ex.国連憲章(国連経費事件等)、外交関係条約(在テヘラン米大使館事件)、領事関係条約(ラグラン事件)
  ②慣習国際法の存否または内容の確定機能 ex.国際海峡における無害通航権(コルフ海峡事件)、集団的自衛権ニカラグア事件)、国家責任条文における違法性阻却事由(ガブチコボ事件)
  ③判例の法創造機能:創造的に宣言され法がのちに一般条約に受容あるいは慣習法化 ex.領海の直線基線方式と海洋法・領海条約(ノルウェー漁業事件)、留保の許容性と条約法条約(ジェノサイド条約留保事件)
 
(2)国際法学説
  • ICJ規程38条①(d):権威ある学説を補助的手段として規定。ICJは特定の学説を直接引用しないことを慣例としている。

(3)国際機構の決議

  • 一般には勧告的性質を有するにすぎないが、すべての国を対象とする一般的内容の決議、とりわけ国連総会が採択する決議・宣言で普遍的な規範創設をめざすものもあり。

 ①現行条約解釈決議:友好関係原則宣言(1970)、侵略の定義に関する決議(1974) 前者につき、「本決議自体によって宣言された規則の妥当性の承認」たる意味を持つ(ニカラグア)=法明確化機能

 ②慣習国際法宣言決議:領域内庇護宣言(1967)、拷問禁止宣言(1975)、天然資源に対する永久主権決議で示された国有化の諸原則(1962)

 ③国際法生成促進決議:世界人権宣言(1948)ー国際人権規約(1966)、深海底原則宣言(1970)ー海洋法第11部(1982)
 
 ※慣習法の生成は困難:核兵器使用の合法性事件では、核兵器禁止決議が相当多数の賛成によって決議が採択されてきた事実はその使用を違法とする広範な社会的願望を示す、他方で法的確信が育まれつつあるものの、核抑止力に依然として依存する勢力が存在する事実により、その成立は阻まれるとした。

 (4)ソフト・ロー論

  • 現行の法規範を意味する「ハード・ロー」に対比される概念であって、厳密な意味での法とは言えないものの、なんらかの規範性を持つことが期待されるもの。
 ex.ヘルシンキ最終議定書、環境と開発のリオ宣言、経済的分野についての行動綱領(codes of conduct)、国際法生成促進決議
  =国際法規範の相対化、国際裁判の不安定化

(5)その他の実質的法源

  ①衡平(equity)
  • 19世紀仲裁裁判において、裁判準則として国際法に加えて適用が求められてきた。
  • 裁判不能の防止と厳格な実定法規適用の緩和 多義性:法に内在する衡平、法に反する衡平、法の外の衡平 ICJ規程38条の「衡平及び善」とは区別された「法の一般原則」として適用 cf.「衡平及び善」=超法規的正義は当事者の合意による。
 ②人道的考慮(humanitarian consideration)
  •  領海内に敷設された機雷の存在を通報しなかったことが沿岸国の義務違反とした、コルフ海峡事件では、その義務は「人道の基本的考慮」に由来するとした。
  •  ジェノサイド条約適用事件では、人道的・道徳的性格を考慮して、本条約の規則が「対世的権利義務」たる性質をもつとした。
  •  核兵器使用の合法性事件では、国際人道法は「人間の尊重と人道の基本的考慮」にとって根本的な要素を含むので、ハーグ・ジュネーブ諸条約の基本的規則は「侵すことのできない慣習国際法の原則」とした。
 ③一方的行為(国家の一方的宣言
  • 核実験事件のフランスの一方的宣言が多く引用、しかし特異なケースで一般化は避けなければならない。
  • しかし、一国の国家行為が、諸国の一般的需要を通して慣習法成立の契機になることはある。
5. 国際法法典化と国際立法
  • 法典化条約の特質:国際法委員会(ILC)による法典化作業 広範な国家実行や先例により既に存在する規則を定式化・体系化すること=現行法の成文化
  • 漸進的発達progressive development)」:未だ国際法が規律していないかあるいは国家実行が十分でない事項について発展的に条約化をはかること=法創設的作業。
  ①宣言的効果(declearatory effect)、②結晶効果(crystallizing effect)、③生成効果(generating effect)